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27-1-2010
Sentenza del Consiglio di Stato
SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO
Sezione sesta 1/17.12.2009
Ricorso proposto dalla Consob contro Lotito Claudio, Lazio Events s.r.l., Mezzaroma Roberto per la riforma della sentenza del Tar Lazio - Roma Sez. I n. 08835/2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 1144 del 2009, proposto da :
Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), […omissis…]
contro
Lotito Claudio, Lazio Events S.r.l.,[…omissis…],; Mezzaroma Roberto, […omissis…];
per la riforma
della sentenza del TAR LAZIO - ROMA : Sezione I n. 08835/2008, resa tra le parti, concernente ACQUISTO CONCERTATO DI AZIONI ORDINARIE DELLA S.S. LAZIO SPA.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2009 il Cons. […omissis…] e uditi per le parti gli avvocati […omissis…];
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Con deliberazione n. 16326 del 30 gennaio 2008 la Consob accertava l'avvenuta stipulazione di un patto parasociale, rilevante ai sensi dell'art. 122, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 58/98, avente ad oggetto l'acquisto concertato di azioni ordinarie della S.S.Lazio S.p.A., stipulato tra il signor Claudio Lotito (per il tramite di Lazio Events S.r.l.) e il signor Roberto Mezzaroma.
Nell'atto di accertamento, unito alla deliberazione e richiamato come parte integrante, erano descritti tempi e modi della stipula del patto parasociale, che era avvenuta quantomeno il 30 giugno 2005 con accordo proseguito fino al 31 ottobre 2006, con superamento, alla data del 30 giugno 2005, della soglia rilevante ai sensi dell'art. 106, comma 1, del d.lgs. n. 58/98.
Non essendo stati adempiuti gli obblighi di cui all'art. 122 del d.lgs. n. 58/98 e non essendo stata promossa l'offerta pubblica di acquisto entro il termine di trenta giorni dal superamento della soglia rilevante ai sensi dell'art. 106 del d.lgs. n. 58/98, la Consob riteneva applicabili le disposizioni di cui agli artt. 122 e 110 del d.lgs. n. 58/98 in vigore all'epoca dei fatti in esame e accertava, in particolare, il divieto di esercizio del diritto di voto relativo alla partecipazione posseduta anche indirettamente da Lotito (tramite Lazio Events S.r.l.) e da Mezzaroma nei seguenti periodi:
i) ai sensi dell'art. 122, comma 4, del d.lgs. n. 58/98, a decorrere dal 6 luglio 2005 e fino al 31 ottobre 2006;
ii) ai sensi dell'art. 110 del d.lgs. n. 58/98, a decorrere dal 1° agosto 2005 e fino alla data di alienazione della partecipazione eccedente il 30% del capitale sociale della S.S. Lazio S.p.A. - pari a n. 9.806.603 azioni corrispondenti a circa il 14,48% del capitale sociale - già detenuta di concerto dal Dott. Claudio Lotito e dall'Arch. Roberto Mezzaroma anche indirettamente, a seguito dell'acquisto effettuato da quest'ultimo il 30 giugno 2005.
Con separati ricorsi il signor Claudio Lotito con la Lazio Events s.r.l. e il signor Roberto Mezzaroma impugnavano davanti al Tar del Lazio la suddetta delibera.
Riuniti i ricorsi, con sentenza n. 8835/08, il Tar del Lazio li accoglieva, annullando l'impugnato provvedimento.
La Consob proponeva ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.
Il signor Claudio Lotito e la Lazio Events si costituivano in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso e proponendo ricorso in appello incidentale.
Il signor Roberto Mezzaroma si costituiva in giudizio, chiedendo la reiezione dell'appello principale.
All'udienza del 10 novembre 2009 il difensore di Lotito e della Lazio Events chiedeva un rinvio per poter controdedurre in relazione a documenti depositati dalla Consob e inerenti la sanzione amministrativa successivamente irrogata; in assenza di opposizione del difensore della Consob, la causa veniva rinviata all'udienza del 1 dicembre 2009, nel corso della quale la causa è stata trattenuta in decisione.
2. L'oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione dell'accertamento da parte della Consob dell'esistenza di un patto parasociale, avente ad oggetto l'acquisto concertato di azioni ordinarie della S.S. Lazio S.p.A., stipulato tra Claudio Lotito (per il tramite di Lazio Events S.r.l.) e Roberto Mezzaroma.
Con un primo motivo la Consob deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sostenendo che l'atto impugnato è meramente dichiarativo, privo degli effetti tipici di un provvedimento amministrativo e inidoneo ad esprimere la volontà dell'amministrazione o a essere inquadrato nell'ambito di poteri pubblicistici, anche di vigilanza.
La censura è priva di fondamento.
Non vi è dubbio che l'atto impugnato sia di mero accertamento, ma è altrettanto certo che tale atto sia stato adottato nell'ambito dei poteri di vigilanza attribuiti alla Consob.
La Consob è intervenuta a seguito di segnalazioni e ha esercitato una attività di vigilanza, conclusasi con l'atto impugnato, attraverso il quale è stata accertata la violazione di specifiche previsioni normative inerenti l'obbligo di comunicare i patti parasociali e di promuovere una offerta pubblica di acquisto (OPA).
Il tentativo dell'Autorità di escludere che si sia trattato di attività di vigilanza si scontra con le stesse considerazioni svolte nell'atto impugnato:
- tra i considerato dell'atto, viene richiamato il fatto che, dopo le segnalazioni, "la Consob ha conseguentemente posto in essere una serie di interventi di vigilanza", tra cui verifiche ispettive ed altre attività istruttorie, volti ad acquisire ogni elemento utile al fine di verificare il rispetto della normativa vigente in relazione all'evoluzione degli assetti proprietari ed all'esistenza di un patto parasociale non comunicato;
- sono poi richiamate ("viste") "le risultanze dell'attività di vigilanza svolta";
- nell'allegato atto di accertamento, un intero paragrafo (1.2) è dedicato alla "Attività di vigilanza" e viene ribadito che "la Consob, al fine di verificare il rispetto della normativa vigente in relazione all'evoluzione degli assetti proprietari ed all'esistenza di un patto parasociale occulto rilevante, ai sensi dell'art. 122 del TUF, ha posto in essere interventi di vigilanza volti ad acquisire ogni elemento utile".
E' evidente come la stessa Consob abbia qualificato il proprio intervento come atto di vigilanza e al di là del nomen utilizzato alcun dubbio può sussistere sul fatto che l'accertamento svolto rientri nell'attività di vigilanza esercitata al fine istituzionale di verificare il rispetto della disciplina in materia di OPA e patti parasociali.
Trattandosi di attività di vigilanza, non assume rilievo la qualificazione giuridica delle posizioni soggettive coinvolte, in quanto l'art. 33 del D. Lgs. n. 80/1998, anche dopo l'intervento della Corte Costituzionale con la sentenza n. 204/04, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi, comprese quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare.
L'atto impugnato è stato adottato dalla Consob proprio nell'ambito della propria attività di vigilanza sul mercato mobiliare e del resto l'art. 24, comma 5, della legge n. 262/2007 (Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari) conferma che "Avverso gli atti adottati dalle Autorità di cui al comma 4 [tra cui la Consob] può essere proposto ricorso giurisdizionale dinanzi al tribunale amministrativo regionale del Lazio", escludendo solo determinati atti sanzionatori, per i quali resta ferma la giurisdizione del giudice ordinario.
Deve, quindi, ritenersi che la controversia avente ad oggetto l'impugnato atto di vigilanza appartenga alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33 del D. Lgs. n. 80/1998.
3. Sono infondati anche i motivi proposti dalla Consob in ordine al difetto di interesse ad agire dei ricorrenti di primo grado e alla mancata notificazione del ricorso alla società sportiva Lazio. Sotto il primo profilo, va rilevato come i ricorrenti di primo grado abbiano un interesse, non solo morale, alla rimozione di un atto contenente un accertamento della loro violazione di precisi obblighi. La deliberazione impugnata, infatti, non solo può costituire il presupposto, come in concreto avvenuto, dell'esercizio del potere sanzionatorio, ma contiene anche l'accertamento degli effetti delle violazione commesse sul diritto di voto esercitatile con indicazione dei periodi temporali in cui il diritto di voto dei ricorrenti è sospeso. Ciò è più che sufficiente per far emergere l'interesse di Lotito e Mezzaroma all'annullamento della deliberazione.
Con riguardo alla mancata notificazione alla S.S. Lazio, si rileva che - come correttamente ritenuto dal Tar - la società Lazio non può essere qualificata come controinteressata, in quanto non vanta alcun interesse giuridicamente qualificato al mantenimento della contestata deliberazione, rimanendo indifferente alle vicende relative alle azioni rappresentative del capitale ormai fuoriuscite dalla sua disponibilità.
Ai fini dell'ammissione al listino le azioni ordinarie delle società quotate in borsa devono infatti possedere la caratteristica della libera trasferibilità, con la conseguenza che l'accertamento della Consob incide sul possesso delle azioni in capo a determinati soggetti, ma non esplica alcun effetto sulla società Lazio, che non è quindi litisconsorte necessario del presente giudizio.
4. Si può, quindi, passare ad esaminare il merito della vicenda, riepilogando il fatto oggetto dell'accertamento come descritto nella lettera degli uffici della Consob del 28 settembre 2007 […omissis…], indirizzata a Claudio Lotito, a Roberto Mezzaroma e alla società Lazio Events S.r.l., che costituisce l'atto di contestazione degli addebiti al fine dell'applicazione delle sanzioni e con cui è stato comunicato che "a seguito dell'istruttoria svolta dalla Consob a partire dal novembre 2005, erano emersi elementi che inducevano a ritenere che l'acquisto della partecipazione detenuta da Capitalia S.p.A. nella S.S. Lazio S.p.A., avvenuto il 30 giugno 2005, non era stato il frutto di un'autonoma scelta d'investimento dell'Arch. Mezzaroma, ma era stato concordato con il Dott. Lotito, potendosi, conseguentemente, configurare un accordo fra i medesimi per l'acquisto delle suddette azioni" e che "dalla qualificazione del suddetto accordo quale patto parasociale rilevante, ai sensi dell'art. 122 del d.lgs n. 58/1998, non comunicato, né pubblicato e depositato nelle forme ivi previste, sarebbe scaturita la qualificazione dell'Arch. Mezzaroma quale soggetto che avrebbe agito di concerto, ai sensi dell'art. 109 del d.lgs n. 58/1998, con il Dott. Lotito e Lazio Events S.r.l. (società da questi controllata)".
Da ciò deriva che in data 30 giugno 2005 sarebbe sorto in capo agli stessi l'obbligo (non assolto) di promuovere entro trenta giorni, ai sensi dell'art. 106 del d.lgs. n. 58/1998, un'offerta pubblica sulla totalità del capitale della Lazio.
Il giudice di primo grado ha ritenuto l'atto di accertamento viziato per la carenza dell'elemento funzionale del patto parasociale, consistente nella futura gestione in comune della partecipazione societaria, aggiungendo che la Consob ha sottostimato la portata dell'adozione del sistema c.d. dualistico e dei reali assetti della S.S. Lazio sulla capacità del socio di minoranza di incidere sulla vita societaria.
Il Tar ha concluso, sostenendo che non risulta "congruamente lumeggiata l'incidenza di una partecipazione pari al 14,61% nella vita dell'emittente, specie in considerazione del possesso, in capo all'azionista di riferimento, di una quota azionaria pari circa al doppio di quell'ammontare" e che il provvedimento impugnato non appariva "assistito da una sufficiente motivazione in merito alla natura parasociale del patto".
L'accoglimento di tale censura ha determinato l'assorbimento dei motivi aventi ad oggetto la prova dell'esistenza del patto, che sono stati riproposti nella forma dell'appello incidentale da Lotito e da Lazio Events srl, che contestano una possibile lettura della sentenza tendente a dare per acquisita la prova di un accordo tra Lotito e Mezzaroma.
Tenuto conto che come si illustrerà oltre il motivo proposto dalla Consob è fondato, deve essere prioritariamente affrontata in ordine logico la questione della prova del patto tra i due ricorrenti di primo grado.
Preliminarmente, deve però essere rilevata l'infondatezza della tesi della Consob, secondo cui il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche compiute dall'Autorità sarebbe limitato ad una verifica in termini di ragionevolezza in ordine ai c.d. concetti giuridici indeterminati applicati alla singola fattispecie.
Costituisce, infatti, orientamento ormai consolidato quello in base al quale nelle controversie aventi ad oggetto gli atti delle Autorità indipendenti il giudice amministrativo non incontra alcun limite, nel sindacare le valutazione tecniche compiute dalle Autorità.
Infatti, con riferimento alle valutazioni tecniche, anche quando riferite ai c.d. "concetti giuridici indeterminati", la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, non può limitarsi ad un sindacato meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice un controllo intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall'amministrazione (Cons. Stato, VI, n. 926/2004; n. 597/2008).
Si tratta, quindi, di un sindacato, certamente non debole, attraverso il quale il principio di effettività della tutela giurisdizionale è coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materie rimesse ad Autorità indipendenti, ma di verificare – senza alcuna limitazione - se il potere a tal fine attribuito all'Autorità sia stato correttamente esercitato.
5. Ciò premesso, si rileva l'infondatezza delle contestazioni mosse da Lotito e Lazio Events in sede di appello incidentale con riguardo all'assenza di prova dell'esistenza del patto parasociale.
La Consob ha ritenuto che l'operazione di acquisto, avvenuta in data 30 giugno 2005 da parte dell'Arch. Roberto Mezzaroma, della partecipazione pari al 14,61% del capitale della Lazio detenuta da Capitalia, non abbia costituito il frutto di un'autonoma scelta d'investimento dell'Arch. Mezzaroma, ma sia stata concordata con il Dott. Lotito, configurandosi un accordo fra i due per l'acquisto delle suddette azioni.
In particolare, l'Autorità ha evidenziato che gli elementi che fanno presumere una tale conclusione riguardano le modalità ed i tempi con cui è avvenuta l'acquisto da parte dell'Arch. Mezzaroma della partecipazione nella Lazio posta in vendita da Capitalia ed in particolare:
a) la consequenzialità dell'acquisto dell'Arch. Mezzaroma rispetto alla trattativa intavolata dal Dott. Lotito con Capitalia;
b) la circostanza che i fondi necessari all'Arch. Mezzaroma per effettuare il predetto acquisto siano stati forniti dal Dott. Lotito e che l'operazione immobiliare con cui quest'ultimo ha giustificato la dazione di denaro (compravendita delle quote delle società CEIM e ROIM) presenta peculiarità, nei corrispettivi pattuiti e nella tempistica relativa all'esecuzione, tali da farla ritenere strettamente collegata e, comunque, almeno parzialmente funzionale all'acquisto delle azioni della Lazio.
La prova di tali elementi è in primo luogo costituita dalla semplice cronologia dei fatti, che si riporta di seguito:
- nel luglio 2004, a seguito dell'aumento di capitale deliberato dalla S.S. Lazio S.p.A., Claudio Lotito, tramite la Lazio Events S.r.l., deteneva azioni della società per una percentuale pari a circa il 26,97% del capitale sociale e Capitalia S.p.A. aveva una partecipazione pari al 17,7% circa;
- successivamente, in data 1° aprile 2005, Capitalia riduceva la propria presenza nel capitale sociale della Lazio, passando dal 17,7% al 14,64% circa, in conseguenza della cessione di un ammontare di azioni rappresentative del 3,07%, di cui il 2,89% circa veniva acquistato dal Dott. Lotito che incrementava la propria partecipazione fino a raggiungere la percentuale del 29,89% circa del capitale sociale della Lazio, appena inferiore alla soglia del 30 % oltre la quale sarebbe scattato l'obbligo di OPA;
- successivamente continuavano, per il tramite di un intermediario qualificato (il dott. […omissis…]), le trattative tra Capitalia e Lotito per l'acquisto della restante quota detenuta dall'istituto bancario;
- nel corso delle trattative Lotito aveva valutato le possibili ripercussioni, in termini di insorgenza di un obbligo di OPA, dell'eventuale superamento della soglia del 30% nel capitale della Lazio e aveva manifestato perplessità circa la promozione di un'OPA obbligatoria, proseguendo la ricerca di soluzioni che coinvolgessero terzi a lui graditi […omissis…];
- la sera del 29 giugno 2005 il Dott. Lotito informava il Dott. […omissis…] e cioè il soggetto indicato da Lotito quale intermediario nella trattativa in corso con Capitalia, della circostanza che la residua partecipazione di Capitalia sarebbe stata acquistata dall'Arch. Mezzaroma " utilizzando la somma che gli sarebbe stata bonificata dal Lotito " (v. […omissis…], il quale ha anche precisato che il successivo 30 giugno 2005, in occasione della effettuazione del bonifico di euro 4 milioni, veniva informato dal Lotito che lo stesso era da ricollegarsi ad " una operazione immobiliare non meglio precisata");
- tale operazione era quella tra il Lotito, […omissis…], e l'Arch. Mezzaroma […omissis…], i quali stipulavano in data 24 giugno 2005 un contratto preliminare relativo alla cessione di quote della CEIM e della ROIM […omissis…], che l'Arch. Mezzaroma aveva da tempo intenzione di vendere, trattandosi di partecipazioni di minoranza, soggette peraltro a diritto di prelazione a favore di terzi;
- in data 31 ottobre 2006 veniva stipulato il contratto definitivo, nel quale era prevista una riduzione del 50% circa del prezzo originariamente pattuito (da euro 10 milioni a euro 5 milioni circa, con versamento immediato della differenza pari a 1 milione circa di euro da parte del Dott. Lotito), pur in assenza di una clausola, prevista nel preliminare, che giustificasse tale riduzione;
- nella stessa data del 31 ottobre 2006, Lotito (tramite Lazio Events) acquistava l'intera partecipazione di proprietà dell'Arch. Mezzaroma, procedendo poi a promuove l'offerta pubblica di acquisto sulla totalità del capitale della Lazio.
Da tale ricostruzione dei fatti risaltano due circostanze indicative dell'accordo tra Lotito e Mezzaroma e del collegamento tra le due operazioni.
In data 30 giugno 2005, è avvenuto il pagamento di euro 4 milioni dal Dott. Lotito all'Arch. Mezzaroma a titolo di caparra in esecuzione del contratto preliminare concluso pochi giorni prima e contestualmente si è verificato il trasferimento da Capitalia a Mezzaroma della partecipazione del 14,6% circa della Lazio con pagamento del corrispettivo di euro 3,8 milioni circa dall'Arch. Mezzaroma a Capitalia;
Successivamente, in data 31 ottobre 2006, sempre contestualmente è avvenuta la stipula del contratto definitivo con il contestuale pagamento della seconda rata del prezzo di euro 1 milione circa da parte del Dott. Lotito (importo poi rimborsato al Dott. Lotito, insieme ai 4 milioni dallo stesso già versati a titolo di caparra, dai soci della ROIM divenuti, a seguito dell'esercizio della prelazione, gli effettivi acquirenti delle quote nelle società immobiliari) e il trasferimento dal Dott. Lotito all'Arch. Mezzaroma della partecipazione del 14,6% circa della Lazio e il relativo pagamento del corrispettivo di euro 3,9 milioni circa (di molto poco superiore al prezzo pagato nel giugno 2005).
Lo svolgimento cronologico dei fatti induce a ritenere accertata la strumentalità di alcuni aspetti dell'operazione CEIM-ROIM all'acquisto delle azioni della Lazio da parte dell'Arch. Mezzaroma in data 30 giugno 2005.
Tuttavia, la prova di tale collegamento e del sottostante accordo tra Lotito e Mezzaroma è rafforzata anche dai seguenti ulteriori elementi:
- dopo il primo acquisto del 3% circa, effettuato in data 1° aprile 2005, in modo da non superare la soglia del 30%, Lotito ha mantenuto ferma l'intenzione di acquistare per sé o far acquistare ad altri la residua partecipazione detenuta da Capitalia, proseguendo nella ricerca con i propri consulenti di soluzioni che prevedessero il coinvolgimento di soggetti terzi a lui graditi;
- a tal fine, Lotito ha compiuto diversi passi, fra i quali, particolarmente significativo, il deposito della somma di euro 4 milioni in conti correnti presso il Gruppo Capitalia, chiaramente volti ad acquistare in prima persona le azioni della Lazio e una corrispondente somma è stata poi utilizzata per l'operazione con Mezzaroma;
- a conferma dell'esistenza di serie trattative, Capitalia ha preteso una dichiarazione scritta del Dott. Lotito di disinteresse all'acquisto della partecipazione nella Lazio, che evitasse, in caso di vendita a terzi, ogni pretesa da parte dello stesso Lotito;
- il coinvolgimento dell'Arch. Mezzaroma si poneva in continuità con i passi precedentemente compiuti dal Lotito volti ad acquistare in prima persona o far acquistare le azioni ad un soggetto a lui gradito;
- le risultanze acquisite appaiono in aperto contrasto con le dichiarazioni rilasciate dal Dott. Lotito e dall'Arch. Mezzaroma, secondo cui questi (sebbene legati da rapporti di parentela) non sarebbero entrati reciprocamente in contatto in relazione all'operazione di acquisto della suddetta partecipazione, avrebbero ignorato le reciproche intenzioni in merito alla stessa ed avrebbero appreso dai giornali l'avvenuta conclusione dell'intera operazione;
- […omissis…];
- la decisione di stipulare il contratto preliminare in data 24 giugno 2005 prevedendo il termine perentorio del 30 giugno 2005 per il versamento della caparra di 4 milioni di euro e la stipula del contratto definitivo non prima di un anno, appare spiegabile con l'esigenza del Dott. Lotito di individuare entro il 30 giugno 2005 (termine indicato da Capitalia) un compratore per la partecipazione nella Lazio, mettendo a disposizione dello stesso la somma necessaria per procedere all'acquisto;
- la somma corrisposta a titolo di caparra era obiettivamente sproporzionata, corrispondendo al 40 % del prezzo stabilito nel preliminare e all'80 % del prezzo fissato nel definitivo e, nonostante ciò, la comunicazione dell'atto ai titolari della prelazione avvenne solo nel giugno 2006 e la sorte del contratto venne definita contestualmente all'acquisto delle quote della Lazio detenute da Mezzaroma da parte di Lotito;
- in più occasioni, l'Arch. Mezzaroma ha precisato che sarebbe stato disponibile a vendere la propria partecipazione nella Lazio solo qualora il Dott. Lotito avesse ceduto quella in proprio possesso o comunque avesse manifestato l'intenzione di procedere all'acquisto di nuove quote.
Si è in presenza non di qualche mero indizio, ma di una rilevante quantità di elementi precisi e concordanti nel dimostrare l'esistenza di un patto tra Lotito e Mezzaroma finalizzato all'acquisto da parte del secondo delle azioni della Lazio per conto del primo.
Correttamente la Consob ha tratto questa conclusione, richiamando: i) l'intenzione del Dott. Lotito di rilevare l'intera partecipazione di Capitalia; ii) la consapevolezza che tale acquisto avrebbe generato un obbligo di OPA e le perplessità manifestate in merito; iii) la riconferma della volontà di acquistare la partecipazione della Lazio anche tramite l'individuazione di soggetti che avrebbero potuto acquistare per suo conto; iv) le anomalie presenti nell'operazione immobiliare posta a giustificazione della dazione di euro 4 milioni; v) l'acquiescenza inizialmente palesata e, quindi, effettivamente posta in essere dall'Arch. Mezzaroma rispetto alla gestione Lotito; vi) la successiva rivendita delle azioni dallo stesso Mezzaroma al Lotito in concomitanza con lo scioglimento dei rispettivi obblighi nascenti dall'operazione immobiliare.
In presenza di tale quadro le spiegazioni alternative fornite da Lotito e Lazio Events in sede di appello incidentale non risultano in alcun modo credibili e il tentativo di giustificare l'acquisto da parte di Mezzaroma delle azioni della Lazio come autonoma scelta imprenditoriale in vista di importanti iniziative edilizie si infrange contro la sopramenzionata serie di elementi incompatibili con tale spiegazione.
Analoga sorte ha il tentativo di separare la vicenda dell'acquisto delle azioni della Lazio da quella del contratto preliminare per l'operazione immobiliare e di sostenere che la contestualità di atti e pagamenti sia solo una coincidenza.
Né si può sostenere che il patto potesse essere configurato solo ipotizzando la partecipazione di Capitalia, risultando invece evidente come il fine dell'istituto bancario fosse solo quello di cedere le azioni e dopo le trattative con Lotito la cessione è in effetti avvenuta alla persona indicata dallo stesso Lotito.
Del resto, Lotito, Lazio Events e Mezzaroma non affrontano un elemento probatorio di estrema rilevanza, costituito dalle dichiarazione del dott. […omissis…], che ha svolto il ruolo di intermediario in tutta la vicenda e che non aveva alcun interesse o convenienza processuale a dichiarare il falso, con la conseguenza che deve essere ritenuto un testimone altamente credibile nella ricostruzione della vicenda.
La ricostruzione che emerge dalle sue dichiarazioni è costituita proprio da una gestione diretta da parte di Lotito delle trattative con Capitalia, svolte all'inizio per un acquisto diretto, da cui il Lotito ha desistito per non dover promuovere l'OPA e successivamente attraverso Mezzaroma con l'utilizzo della somma bonificata dallo stesso Lotito.
Deve, quindi, ritenersi sussistente il patto tra Lotito e Mezzaroma avente ad oggetto l'acquisto concertato di azioni ordinarie della S.S. Lazio S.p.A..
6. Deve a questo punto essere esaminata la questione della presunta assenza dell'elemento funzionale del patto parasociale, affermata dal Tar, che ha stigmatizzato la sottovalutazione da parte della Consob dell'adozione del sistema c.d. dualistico e dei reali assetti della S.S. Lazio sulla capacità del socio di minoranza di incidere sulla vita societaria.
Il motivo con cui l'appellante Consob contesta tale tesi è fondato.
Va in primo luogo rilevato che il descritto patto stipulato tra Lotito e Mezzaroma era diretto proprio ad aggirare l'obbligo di promuovere l'OPA, che sarebbe scattato a seguito dell'acquisto diretto da parte di Lotito e prevedeva appunto l'acquisto delle azioni da parte di Mezzaroma nell'ambito di una complessa operazione, in cui la somma per l'acquisto proveniva dal Lotito, anche se formalmente imputata al collegato contratto preliminare di compravendita di quote di altre società nei termini descritti in precedenza.
Le obiettive caratteristiche del patto erano tali da configurare di per sé un patto parasociale ai sensi dell'art. 122 del D. Lgs. n. 58/98, che ricomprende tra i patti parasociali soggetti a comunicazione quelli che "prevedono l'acquisto delle azioni" (comma 5, lett. c).
Il giudice di primo grado ha escluso la natura parasociale del patto, fondandosi su una Comunicazione inviata dalla Consob in risposta ad un quesito formulato dall'Assonime (n. DIS/29486 del 18-4-2000).
In tale comunicazione si evidenzia che la funzione propria dei patti parasociali è quella di dare un indirizzo unitario all'organizzazione e alla gestione sociale (ad es. attraverso accordi sul voto ovvero obblighi di preventiva consultazione) e di "cristallizzare" determinati assetti proprietari (ad es. attraverso accordi blocco, di prelazione o di covendita).
Sempre nella citata comunicazione è aggiunto che soltanto quegli accordi, che hanno lo scopo di incidere sugli assetti proprietari e sulla contendibilità del controllo degli emittenti quotati, assumono rilevanza ai fini della disciplina in esame (art. 122 D. Lgs. n. 58/98). Al riguardo, si osserva che la richiamata comunicazione è stata innanzitutto predisposta per dare risposta ad un quesito avente ad oggetto la riconducibilità degli accordi c.d. di lock-up alla categoria dei patti parasociale di cui all'art. 122 del d.lgs. n. 58/98 (accordi che, secondo una prassi consolidata, sono stipulati tra gli offerenti, lo sponsor e i coordinatori dei consorzi di collocamento nell'ambito delle procedure finalizzate alla quotazione di azioni su mercati regolamentati). Si trattava, quindi, di una fattispecie del tutto estranea al caso in esame.
Inoltre, la comunicazione non può certo occupare alcun rango nell'ordine delle fonti del diritto e tanto meno incidere sull'interpretazione del chiaro tenore letterale del citato art. 122, che in realtà non subordina la natura parasociale del patto alla sua capacità di incidere sulla contendibilità del controllo degli emittenti quotati.
In base all'art. 122 ha natura parasociale ed è soggetto agli obblighi di comunicazione senza necessità di alcuna ulteriore indagine un patto diretto a far acquistare le azioni di una società quotata al fine di aggirare l'obbligo di OPA e con denaro proveniente dal soggetto, che - acquistando direttamente – avrebbe dovuto promuovere l'OPA.
Infine, va rilevato che comunque la Consob si è data carico di motivare sulla natura parasociale del patto anche tenendo conto della menzionata comunicazione e il difetto di motivazione (rilevato dal Tar) risulta del tutto insussistente.
La Consob ha ritenuto che l'accordo Lotito — Mezzaroma configurava un patto "con cui si concorda l'acquisto da terzi di azioni di una quotata o della sua controllante da parte di uno, più o tutti i paciscenti" e che "la circostanza che la partecipazione del 14,61% circa del capitale della Lazio in virtù del patto sopra ricostruito sia stata acquistata di concerto, mantenuta dall'Arch. Mezzaroma, nonché amministrata da quest'ultimo nel senso di non pretendere una compartecipazione alla gestione della Lazio, ha avuto la funzione di cristallizzare gli assetti proprietari della Lazio e di rafforzare l'influenza del socio di riferimento nella gestione della società. Il patto ha, infatti, precluso che la partecipazione di Capitalia circolasse liberamente sul mercato e ha fatto sì che la stessa venisse acquistata da un soggetto non ostile al Dott. Lotito".
La Consob si è spinta anche ad accertare che "l'entità di tale partecipazione, ove questa fosse stata ceduta, in blocco o in parte, a soggetti ostili al Dott. Lotito, avrebbe potuto assumere una funzione rilevante con riferimento agli assetti societari".
Il Tar si è limitato a cogliere alcuni aspetti delle argomentazioni svolte dalla Consob per criticare l'asserita sottovalutazione del c.d. sistema di governance dualistico e per svalutare l'incidenza di una partecipazione pari al 14,61 % nella vita dell'emittente, specie in considerazione del possesso, in capo all'azionista di riferimento, di una quota azionaria pari circa al doppio di quell'ammontare.
Si osserva, in primo luogo, che si tratta di aspetti del tutto secondari e che, comunque, le argomentazioni svolte dal Tar non sono corrette.
La finalità dell'art. 122 del D. Lgs. n. 58/98 è quella di garantire l'assoluta trasparenza sugli assetti proprietari delle società quotate costituendo, da un lato, uno strumento primario di tutela delle minoranze azionarie e del pubblico dei risparmiatori in genere e consentendo, dall'altro, a coloro che hanno delle mire su una società quotata di conoscere l'effettiva contendibilità della stessa (in questi termini anche la citata Comunicazione).
La Consob ha accertato l'esistenza di un accordo tra il Dott. Lotito e l'Arch. Mezzaroma finalizzato all'acquisto ed al mantenimento in capo a quest'ultimo, per un certo lasso di tempo, del 14,61% circa del capitale della Lazio.
Un tale accordo ha avuto quale effetto oggettivo la mancata promozione dell'OPA o comunque la sottrazione dal mercato della partecipazione posta in vendita da Capitalia, che, in mancanza dell'acquisto di Mezzaroma, avrebbe potuto essere ceduta a terzi o riversata sul mercato.
Anche sotto il profilo più strettamente interno alla vita societaria, su cui solo si è soffermato il Tar, si rileva che la partecipazione del 14,61 %, pur non essendo decisiva per il controllo della società, poteva incidere sulle assemblee straordinarie, comportava una serie di diritti sociali non irrilevanti e la possibilità di nominare un rappresentante nelle minoranze.
L'adozione del sistema dualistico non rende irrilevanti tali poteri e le considerazioni svolte dal Tar circa la mancata possibilità di revocare i componenti del consiglio di sorveglianza trascura il fatto che una effettiva partecipazione di minoranza del 14,61 % avrebbe comunque comportato l'espressione di un rappresentante al momento del rinnovo del consiglio di sorveglianza (organo con rilevanti poteri).
Tale possibilità è stata richiamata a titolo meramente esemplificativo come dimostrazione della rilevanza del possesso della quota in discussione, senza alcuna necessità di indagare o di prevedere il momento in cui l'elezione del rappresentante della minoranza sarebbe stata in concreto possibile.
In sostanza, grazie al patto parasociale, Claudio Lotito ha aggirato l'obbligo di promuovere l'OPA in un periodo in cui voleva evitare tale onere sia dal punto di vista finanziario che gestionale; si è assicurato che anche senza procedere all'acquisto diretto la quota fosse detenuta da persona a lui non ostile con cui ha potuto concordare tempi e modalità del successivo acquisto diretto delle quote; ha beneficiato dell'assenza di un reale socio di minoranza, evitando il rischio che una quota comunque non irrilevante del capitale sociale andasse sul mercato o fosse acquisita da altro soggetto, che avrebbe potuto esercitare — a differenza di Mezzaroma — tutti i poteri del socio di minoranza.
Un tale patto avrebbe dovuto essere prontamente comunicato alla Consob ai sensi del citato art. 122 e ciò avrebbe fatto scattare l'obbligo di OPA, che invece Lotito ha potuto programmare in un tempo diverso e soprattutto ad un prezzo diverso (0,40 euro per azione nel dicembre del 2006 a fronte di 0,7429 euro per azione se l'offerta fosse stata correttamente promossa nel giugno del 2005).
L'accertamento compiuto dalla Consob risulta, pertanto, pienamente corretto sotto il profilo della sussistenza del patto parasociale e della violazione degli obblighi di comunicazione del patto e di promozione dell'OPA.
7. L'ultima questione da affrontare è quella contenuta nell'appello incidentale proposto da Lotito e Lazio Events, avente ad oggetto la sospensione del diritto di voto.
Si ricorda che la Consob ha ritenuto applicabili le disposizioni di cui agli artt. 122 e 110 del d.lgs. n. 58/98 in vigore all'epoca dei fatti in esame, accertando, in particolare, il divieto di esercizio del diritto di voto relativo alla partecipazione posseduta anche indirettamente dal Dott. Lotito (tramite Lazio Events S.r.l.) e dall'Arch. Mezzaroma per i seguenti periodi:
i. ai sensi dell'art. 122, comma 4, del d.lgs. n. 58/98, a decorrere dal 6 luglio 2005 e fino al 31 ottobre 2006;
ii. ai sensi dell'art. 110 del d.lgs. n. 58/98, a decorrere dal 1° agosto 2005 e fino alla data di alienazione della partecipazione eccedente il 30% del capitale sociale della S.S. Lazio S.p.A. - pari a n. 9.806.603 azioni corrispondenti a circa il 14,48% del capitale sociale - già detenuta di concerto dal Dott. Claudio Lotito e dall'Arch. Roberto Mezzaroma anche indirettamente, a seguito dell'acquisto effettuato da quest'ultimo il 30 giugno 2005.
Secondo l'appellante incidentale i due punti sarebbero in parte inutiliter dati e in parte superati dalle sopravvenienze in fatto.
Con riguardo al punto i), si osserva che in caso di inosservanza dell'obbligo di comunicare il patto parasociale l'art. 122, comma 4, del D. Lgs. n. 58/98 prevede che "Il diritto di voto inerente alle azioni quotate per le quali non sono stati adempiuti gli obblighi previsti dal comma 1 non può essere esercitato" e, di conseguenza, correttamente la Consob ha accertato il divieto di esercizio del diritto di voto per i soggetti stipulanti il patto per l'intero periodo di esecuzione dello stesso.
Alcun rilievo assume il fatto che il periodo sia già decorso, potendo tale divieto influire sulla validità delle delibere svolte in quel periodo e altrettanto irrilevante è la valutazione dei contenuti delle assemblee societarie svolte in detto periodo, trattandosi di elementi concreti (peraltro da verificare) inidonei ad incidere sul divieto di esercizio del voto che opera ex lege.
Più complessa è la verifica della legittimità del punto ii) della deliberazione impugnata, con cui il diritto di voto è stato in sostanza sospeso "a decorrere dal 1° agosto 2005 e fino alla data di alienazione della partecipazione eccedente il 30% del capitale sociale della S.S. Lazio S.p.A. - pari a n. 9.806.603 azioni corrispondenti a circa il 14,48% del capitale sociale - già detenuta di concerto dal Dott. Claudio Lotito e dall'Arch. Roberto Mezzaroma anche indirettamente, a seguito dell'acquisto effettuato da quest'ultimo il 30 giugno 2005".
Va premesso che alla fattispecie si applica l'originario testo dell'art. 110 del D. Lgs. n. 58/1998, che prevedeva che "In caso di violazione degli obblighi previsti dalla presente sezione, il diritto di voto inerente all'intera partecipazione detenuta non può essere esercitato e le azioni eccedenti le percentuali indicate negli articoli 106 e 108 devono essere alienati entro dodici mesi."
Successivamente, all'art. 110 sono stati aggiunti i seguenti commi dall'art. 3, comma 6, del D. Lgs. n. 229/07: "1-bis. Fermo restando quanto stabilito dall'articolo 192, comma 1, la Consob, in alternativa all'alienazione di cui al comma 1, con provvedimento motivato, avuto riguardo tra l'altro alle ragioni del mancato adempimento, agli effetti che conseguirebbero all'alienazione e alle modifiche intervenute nella compagine azionaria, può imporre la promozione dell'offerta totalitaria al prezzo da essa stabilito, anche tenendo conto del prezzo di mercato dei titoli. 1-ter. L'alienazione prevista dal comma 1 o la promozione dell'offerta prevista dal comma 1-bis fanno venire meno la sospensione del diritto di voto di cui al comma 1".
Tuttavia, in via transitoria, l'art. 8, comma 3, del D. Lgs. n. 229/07 ha previsto che "Le disposizioni di cui al presente decreto si applicano alle offerte pubbliche comunicate alla Consob o per le quali l'obbligo di promozione sia sorto dopo l'entrata in vigore del presente decreto legislativo".
E', quindi, pacifico che le nuove disposizioni non si applichino alla fattispecie in esame.
L'originario testo dell'art. 110 si limitava a prevedere la sospensione del diritto di voto e l'obbligo di cessione delle azioni eccedenti.
Non potendo essere imposta l'OPA, il legislatore aveva previsto un sistema che obbligava alla cessione delle azioni e in concreto il socio di maggioranza che aveva violato gli obblighi era costretto comunque a cedere le azioni e, se voleva tornare sopra il 30 %, a riacquistarle lanciando poi l'OPA.
Nel caso di specie, le azioni sono state nel frattempo cedute dal Mezzaroma allo stesso Lotito, che ha così dovuto promuovere l'OPA nel 2006.
L'obbligo di cessione che gravava su Mezzaroma è stato comunque adempiuto e, in caso di patto parasociale, la norma non impone la vendita esterna al patto, come sostenuto dalla Consob.
Peraltro, come già evidenziato, la ratio della norma era quella di costringere al riacquisto chi voleva tornare ad una partecipazione superiore al 30 % e di fatto questo è avvenuto per Lotito, che ha poi promosso l'OPA.
Le sopravvenienze di fatto impedivano l'applicazione dell'art. 110 all'epoca vigente.
Né può essere invocata la differenza di prezzo tra l'OPA promossa nel 2006 e quella che avrebbe dovuto essere promossa nel 2005.
Infatti, premesso che tale differenza non può assumere in rilievo in questa sede ed attiene al massimo ai rapporti civilistici tra Lotito e i possessori all'epoca di azioni della S.S. Lazio s.p.a., si osserva che solo con il nuovo art. 110 sono stati forniti alla Consob strumenti più duttili rispetto alle modifiche intervenute nella compagine societaria, essendo stato previsto il potere di imporre la promozione dell'OPA al prezzo stabilito dalla Consob.
Di conseguenza, sulla base del nuovo sistema (che — si ripete — non è qui applicabile), la Consob avrebbe potuto imporre una nuova promozione dell'OPA ad un prezzo diverso e rapportato anche a quello del momento dell'insorgere dell'obbligo non adempiuto.
Ma, non potendo ancora esercitare tali nuovi poteri, la Consob avrebbe dovuto prendere atto dell'intervenuta cessione delle azioni e della successiva promozione dell'OPA, senza accertare alcun ulteriore obbligo di cessione.
In parziale accoglimento della censura, deve, quindi, essere annullato l'impugnato provvedimento limitatamente al punto ii).
8. In conclusione, il ricorso in appello proposto dalla Consob deve essere accolto in parte e anche deve essere accolto in parte il ricorso in appello incidentale, proposto da Lotito Claudio e Lazio Events s.r.l. e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto in parte il ricorso di primo grado da questi ultimi proposto ed annullato il provvedimento impugnato limitatamente al punto ii), mentre vanno respinti nel resto i ricorsi di primo grado (in toto quello proposto da Mezzaroma, che non ha proposto appello incidentale o riproposto motivi in appello e in parte quello proposto da Lotito e Lazio Events).
In considerazione della parziale reciproca soccombenza, vanno compensate per metà le spese del giudizio e, in considerazione della complessiva legittimità dell'atto di accertamento della Consob ad eccezione di un limitato aspetto, la restante metà va posta a carico di Lotito Claudio, Lazio Events s.r.l. e Mezzaroma Roberto nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte il ricorso in appello proposto dalla Consob e accoglie in parte il ricorso in appello incidentale, proposto da Lotito Claudio e Lazio Events s.r.l. e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado da questi ultimi proposto ed annulla il provvedimento impugnato limitatamente al punto ii), respingendo nel resto i ricorsi di primo grado.
[…omissis…]
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2009 con l'intervento dei Signori:
[…omissis…]
Il Presidente
[…omissis…]
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